Conjur - Na ausência de sucumbencial, honorário contratual deve ser acrescido

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Perdas e danos
Sem sucumbência, honário contratual deve ser acrescido
Por Tiago Augusto de Macedo Binati

Nunca nos pareceu razoável que aquele que se viu obrigado a socorrer-se do Poder Judiciário e teve parte de seu patrimônio destinado ao pagamento de honorários devidos ao advogado, obtendo sucesso na demanda, ou seja, reconhecido seu direito, seja restituído apenas parcialmente, pois do montante total que obteve, teve que destacar parte para pagar os honorários contratuais de seu advogado.

Tal pretensão era frequentemente negada e vista com maus olhos por parcela considerável dos magistrados, por entenderem que abririam brechas para oportunistas, que se utilizariam de tal expediente de forma ardilosa, obtendo o enriquecimento sem causa.

Contudo, ao que parece, tal posicionamento tende a mudar motivado por entendimento que já vem se sedimentando no Superior Tribunal de Justiça.

Recentemente, ao julgar recurso interposto por uma seguradora (REsp 1.134.725-MG), não pela primeira vez, o Superior Tribunal de Justiça confirmou a responsabilidade daquele que deu causa à propositura da ação em arcar integralmente com os honorários contratuais do advogado da parte contrária, que se sagrou vencedora na ação.

A relatora do caso, ministra Nancy Andrighi, destacou a previsão legal no sentido de que os honorários advocatícios integram os valores relativos à reparação por perdas e danos, e que os honorários sucumbenciais, por constituírem crédito autônomo do advogado, não importam em decréscimo patrimonial do vencedor da demanda. Assim, como os honorários convencionais são retirados do patrimônio da parte lesada, para que haja reparação integral do dano sofrido, aquele que deu causa ao processo deve restituir os valores despendidos com os honorários contratuais.

E justamente para evitar o que temiam os mais tradicionalistas, acrescentou a Ministra que, embora os honorários convencionais componham os valores devidos pelas perdas e danos, o valor cobrado pela atuação do advogado não pode ser abusivo. Sendo exorbitante o valor dos honorários contratuais, ponderou a Ministra, o juiz poderá, analisando as peculiaridades do caso, arbitrar outro valor, tendo como parâmetro, inclusive, a tabela de honorários da Ordem dos Advogados do Brasil, que permite a cobrança de honorários entre 20 e 30% do êxito obtido.

No caso em específico do citado julgado (REsp 1.134.725-MG), o juiz singular negou a pretensão de ressarcimento dos honorários contratuais, o que foi reformado pelo Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais e cuja decisão foi, por fim, confirmada pelo Superior Tribunal de Justiça. O Tribunal de Justiça, ao analisar o caso, ponderou que “tocando à seguradora a causa motivadora de cobrança judicial, porquanto inerte no pagamento de indenização contratualmente prevista, impõe-lhe ressarcir honorários advocatícios para este fim contratados pelo segurado”. Percebe-se, assim, a aplicação do Princípio da Causalidade, através do qual aquele que deu causa a ação responde integralmente pelas despesas dela decorrentes, inclusive honorários contratuais do advogado, indispensável à administração da justiça.

E o mesmo entendimento foi adotado pela eminente Ministra Nancy Andrighi, que assim expôs em sua fundamentação:

“O Código Civil de 2002 – nos termos dos arts. 389, 395 e 404 – determina, de forma expressa, que os honorários advocatícios integram os valores devidos a título de reparação por perdas e danos.

Os honorários mencionados pelos referidos artigos são os honorários contratuais, pois os sucumbenciais, por constituírem crédito autônomo do advogado, não importam em decréscimo patrimonial do vencedor da demanda.

Assim, como os honorários convencionais são retirados do patrimônio da parte lesada – para que haja reparação integral do dano sofrido – aquele que deu causa ao processo deve restituir os valores despendidos com os honorários contratuais”.

Tão aplaudível decisão, expõe a necessidade de se prestigiar os princípios da restituição integral, da equidade e da justiça, atribuindo àquele que deu causa ao processo, o dever de arcar com os honorários do advogado contratado pela parte contrária, não permitindo, desta forma, que a parte que tem razão, sofra prejuízo por se ver obrigada a custear uma demanda que teve origem na inadimplência ou no cometimento de um ato ilícito.

Vejamos a ementa conferida ao julgado em comento:

101000134597 - CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - VALORES DESPENDIDOS A TÍTULO DE HONORÁRIOSADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS - PERDAS E DANOS - PRINCÍPIO DA RESTITUIÇÃO INTEGRAL - 1- Aquele que deu causa ao processo deve restituir os valores despendidos pela outra parte com os honorários contratuais, que integram o valor devido a título de perdas e danos, nos termos dos arts. 389 , 395 e 404 do CC/02 . 2- Recurso especial a que se nega provimento. (STJ - REsp 1.134.725 - (2009/0067148-0) - 3ª T. - Relª Minª Nancy Andrighi - DJe 24.06.2011 - p. 1904)

O mesmo entendimento já tinha sido aplicado em outros julgados proferidos no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, v.g., no REsp 1.027.797/MG, cujo julgado restou assim ementado:

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 211/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. COTEJO ANALÍTICO E SIMILITUDE FÁTICA. AUSÊNCIA. VIOLAÇÃO DA COISA JULGADA. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. HONORÁRIOS CONVENCIONAIS. PERDAS E DANOS. PRINCÍPIO DA RESTITUIÇÃO INTEGRAL. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO CÓDIGO CIVIL.

1. A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados, não obstante a interposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do recurso especial. 2. O dissídio jurisprudencial deve ser comprovado mediante o cotejo analítico entre acórdãos que versem sobre situações fáticas idênticas. 3. A quitação em instrumentos de transação tem de ser interpretada restritivamente. 4. Os honorários convencionais integram o valor devido a título de perdas e danos, nos termos dos artigos 389, 395 e 404 do CC/02. 5. O pagamento dos honorários extrajudiciais como parcela integrante das perdas e danos também é devido pelo inadimplemento de obrigações trabalhistas, diante da incidência dos princípios do acesso à justiça e da restituição integral dos danos e dos artigos 389, 395 e 404 do CC/02, que podem ser aplicados subsidiariamente no âmbito dos contratos trabalhistas, nos termos do artigo 8º, parágrafo único, da CLT. 6. Recurso especial ao qual se nega provido. (STJ – Resp 1.027.797 – Relª Minª Nancy Andrighi - DJ 23/02/2011)

Contudo, mesmo ante o entendimento hodiernamente adotado pelo STJ quanto a matéria, ainda se percebe, ao menos por enquanto, a relutância dos magistrados singulares em aplicarem o entendimento aqui exposado.

E o assunto ora tratado toma contornos ainda mais relevantes quando a demanda em questão é proposta perante a Justiça do Trabalho ou no Juizado Especial, onde inexiste condenação nos chamados honorários sucumbenciais, que são aqueles comumente fixados na justiça cível em que o juiz, mediante sua exclusiva valoração, atribui um valor ao trabalho desenvolvido pelo advogado e que deve ser suportado pela parte sucumbente, ou seja, àquela que teve seu pedido julgado improcedente.

Percebe-se, pois, que os honorários advocatícios provenientes da sucumbência não se confundem com os honorários contratuais, esse último, uma das formas de ressarcimento por perdas e danos oriundas do inadimplemento de uma obrigação, ou seja, os honorários contratuais objetivam recompor os prejuízos amargados pelo lesado em razão da contratação de advogado para patrocinar a sua demanda em busca do cumprimento forçado da obrigação não satisfeita tempestivamente ou a contento. Da mesma forma deverá ser ressarcido aquele que foi demandado em juízo e, para tanto, teve que contratar advogado para contrapor pedidos que não se fizeram devidos.

Ora, aquele que injustificadamente move a máquina judiciária e não obtém êxito em seu desiderato, deve sim arcar com todas as despesas que deu causa, e isso está expresso no Código Civil de 2002, tal como se observa com a redação outorgada aos artigos 389, 395 e 404 do novel diploma legal, os quais pedimos vênia para colacioná-los. Vejamos:

Artigo 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

Artigo 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

Artigo 404. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional.

Vale analisarmos citados dispositivos legais.

O artigo 389, de clareza ímpar, deixa evidente que aquele que deu causa a propositura da ação (inadimplemento da obrigação), responde por perdas e danos mais juros, multa e honorários de advogado. E ao comentar o artigo em testilha, assim expõe o aplaudível doutrinador Nelson Nery Júnior, cujo escólio pedimos vênia para colacionar e facilitar a compreensão da controvérsia. Nesse sentido:

“2. Inadimplemento da obrigação. É o não cumprimento dos deveres obrigacionais por aquele que tinha o dever de fazê-lo. [...] A conseqüência teoricamente normal para o inadimplemento é responder o inadimplente por perdas e danos.”

Já para Judith Martins-Costa,

“o termo “inadimplemento” não indica o não-cumprimento, (a) pelo devedor, das normas que impõem o dever de prestar ao credor, no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer”.

E prossegue afirmando:

“Em sentido amplo se pode dizer que o inadimplemento é a situação objetiva de não-realização da prestação devida e de insatisfação do interesse do credor, independentemente da causa da qual a falta procede.”

Vale trazermos a análise, em contrapartida, a definição de obrigação segundo Clóvis Bevilaqua, para qual

“é a relação transitória de direito, que nos constrange a dar, fazer ou não fazer alguma coisa economicamente apreciável, em proveito de alguém, que, por ato nosso ou de alguém conosco juridicamente relacionado, ou em virtude de lei, adquiriu o direito de exigir de nós essa ação ou omissão”.

E a ideia de cumprimento da obrigação está intimamente ligada à boa-fé, eis que a inadimplência voluntária de uma obrigação gera, por óbvio, prejuízos a terceiros, notadamente ao credor da obrigação, sendo que se a inadimplência desta enseja a necessidade da parte lesada em socorrer-se do Poder Judiciário, tendo, para tanto, que contratar advogado para esse desiderato, evidente que cabe ao inadimplente da obrigação o ônus de arcar com os honorários do causídico, justamente por ter dado causa a propositura da ação, evitando, desta forma, o prejuízo imotivado da parte prejudicada pelo não cumprimento pontual da obrigação assumida.

Esse descumprimento da obrigação assumida enseja, como já dito, prejuízo ao credor da obrigação, o que se evidencia como dano, eis que, para ver seu direito amplamente tutelado, a parte teve diminuição em seu patrimônio, pois teve que contratar advogado. E mais uma vez pedimos vênia para citar a eminente doutora em Direito, Judith Martins-Costa, que com maestria assim expõe:

“Tradicionalmente, a noção de dano estava limitada à ideia de diminuição do patrimônio delineando, assim, uma noção meramente naturalista. Nos meados do séc. XX, Polacco, citado por Agostinho Alvim, assim o definia: “Dano é a efetiva diminuição do patrimônio e consiste na diferença entre o valor atual do patrimônio do credor e aquele que teria se a obrigação fora exatamente cumprida””.

Ora, se o dano é a efetiva diminuição do patrimônio, por óbvio, aquele que se vê obrigado a contratar advogado para buscar o adimplemento forçado da obrigação não cumprida tempestivamente ou a contento, sofre dano em seu patrimônio, visto que mesmo sagrando-se vencedor na demanda, seu patrimônio não será totalmente recomposto, pois uma parcela foi destinada ao pagamento dos honorários contratuais ajustados com seu advogado.

Assim, aquele que teve seu veículo atingido por terceiros, por exemplo, e teve negado pedido extra-judicial de ressarcimento, tendo que ingressar com ação para reaver o valor despendido e optando pelo Juizado Especial Cível, onde inexiste condenação em honorários sucumbenciais em primeiro grau, deverá incluir em seu pedido, além do valor passível de restituição pelos danos causados ao veículo, também o valor gasto com honorários de advogado, permitindo, desta forma, a reparabilidade integral do dano.

É o que se depreende, também, da mais tradicional doutrina, conforme escólio da já citada Judith Martins-Costa:

“É efeito do inadimplemento imputável o dever de reparar o prejuízo causado. É também efeito do inadimplemento imputável, quando definitivo, possibilitar o exercício do direito formativo extintivo de resolução, matéria tratada no artigo 475 ou, quando for o caso, dar ensejo à execução coativa, também acompanhada por perdas e danos”.

O artigo 395, por sua vez, deixa claro que o devedor responde pelos prejuízos que der causa, inclusive honorários do advogado.

Aquilatando a questão, temos ainda a redação outorgada ao Artigo 402, onde resta cristalino que as perdas e danos abrangem, além do que a parte deixou de lucrar, aquilo que ela efetivamente perdeu (danos emergentes), como o pagamento pelos honorários contratuais do advogado.

Ora, a finalidade precípua do instituto das perdas e danos, que surge com o inadimplemento da obrigação, é, segundo fórmula clássica, “recolocar a vítima na situação em que ela se encontraria se o prejuízo não tivesse sido produzido”.

Assim, no caso daquele que busca a Justiça do Trabalho, em especial, se as verbas que lhe eram devidas fossem pagas por seu empregador como manda a lei, a movimentação da Justiça seria desnecessária, assim como seria desnecessária a contratação de advogado. Portanto, quem deu causa a ação, no caso, o empregador, deve ser responsabilizado pelo pagamento integral dos honorários convencionados entre o trabalhador, que se viu obrigado a buscar a intervenção judiciária, e seu advogado, mesmo sem que seja obrigatório o acompanhamento por advogado.

E isso, pois nem mesmo a regra inserta no artigo 791 da Consolidação das Leis do Trabalho, a qual autoriza os empregados e empregadores a “reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as suas reclamações até o final” afasta a procedência de tal pretensão, eis que a norma invocada outorga uma opção à parte que busca a Justiça Laboral, e não uma obrigação.

Até porque, face a complexidade do exercício da advocacia, notadamente na Justiça do Trabalho, onde há um extenso arcabouço jurídico que regula a matéria e que se estende a entendimentos jurisprudenciais, súmulas, enunciados, etc., exigir que o leigo e injustiçado busque tutelar seus direitos sem o patrocínio de um advogado, é o mesmo que não lhe dar condições técnicas de ver a justiça feita, ou ainda, admitir que litigue em absoluta disparidade de armas.

Pondo fim a qualquer discussão, insta frisar que a Constituição da República dispõe, em seu artigo 133, que o advogado é indispensável à administração da justiça, não estando, a Justiça do Trabalho, alheia a essa indispensabilidade. O mesmo se diga no âmbito dos Juizados Especiais.

Já quanto ao princípio da causalidade, motivador da pretensão reparatória aqui exposada, este dispõe que aquele que deu causa à propositura da ação deve responder pelas despesas daí decorrentes. Segundo escólio de Nelson Nery Júnior, isso se dá porque “às vezes, o princípio da sucumbência se mostra insatisfatório para a solução de algumas questões sobre responsabilidade pelas despesas do processo”. Ora, o processo não pode reverter em dano àquele que tem razão.

O próprio artigo 20 do Código de Processo Civil deixa clara a diferenciação entre os honorários sucumbenciais, arbitrados pelo juiz e por direito, devidos ao advogado, e as demais despesas processuais, entre elas, por óbvio, a contratação do advogado, por ser essa, sem dúvidas, uma despesa antecipada pela parte que necessitou mover a máquina judiciária.

Nelson Nery Júnior, ao esclarecer o que são despesas processuais, ensina que “são todos os gastos necessários despendidos para fazer com que o processo cumpra sua finalidade ontológica de pacificação social”. E como despesas processuais são todos os gastos tidos para se atingir o adimplemento de uma obrigação não cumprida a contento, os honorários contratuais não fogem de tal definição.

Portanto, com a devida vênia aos que pensam de forma diferente, defendemos que todo aquele que se viu obrigado a contratar um advogado para ingressar com uma ação ou para exercer seu direito de defesa, e se sagrou vencedor na ação, notadamente perante a Justiça do Trabalho ou o Juizado Especial, onde inexiste condenação em honorários sucumbenciais, tem o direito de acrescer à seu pedido as perdas e danos sofridas, estando, os honorários contratuais, perfeitamente enquadrados em tal hipótese, o que, conforme exposto, vem sendo – corretamente, é bom que diga -, acatado pelo Superior Tribunal de Justiça, guardião maior da legislação federal.

Bibliografia
Beviláqua, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. 3ª ed., Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1930, Tomo IV, p.6.

Martins-Costa, Judith, 1952 – Comentários ao novo Código civil, volume V, tomo II, do inadimplemento das obrigações. / Judith Martins-Costa. – Rio de Janeiro: Forense, 2004.

MOLINA, André Araújo. Honorários advocatícios na Justiça do Trabalho: nova análise após a Emenda Constitucional nº 45/2004. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 740, 15 jul. 2005. Disponível em:. Acesso em: 6 jul. 2011.

Moraes, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional / Alexandre de Moraes. – 8. ed. atualizada atá a EC n° 67/10 – São Paulo: Atlas, 2011.

Nery Junior, Nelson. Código civil comentado / Nelson Nery Junior, Rosa Maria de Andrade Nery. – 7. ed. rev., ampl. e atual. até 25.8.2009. – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2009.

Nery Junior, Nelson. Responsabilidade civil, v. 1 – Teoria geral / Nelson Nery Junior, Rosa Maria de Andrade Nery, organizadores. – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2010.

Venosa, Sílvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos / Sílvio de Salvo Venosa. – 11. ed. – São Paulo : Atlas, 2011.

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