Vale tudo? – prova ilícita e combate à corrupção
Se o interesse público autoriza o Estado e seus agentes a descumprirem a lei, soçobrou o Estado Democrático de Direito.
É incrível como em certas épocas, nas quais a população demonstra
indignação e intolerância com certos comportamentos ou situações, indo
às ruas protestar contra práticas que considera abjetas, sempre aparecem
espertinhos (“malandro demais”, na expressão de Bezerra da Silva)
querendo se aproveitar das manifestações de modo a passar suas pautas. A
principal característica dessas pautas é que, se adotadas, levariam a
um caminho inverso ao pedido pelas manifestações principais. São, assim,
“pautas parasitárias” da reivindicação principal.
Um exemplo típico, que pode ser retirado das manifestações contrárias
à corrupção que estão ocorrendo no Brasil, é o caso dos pedidos de
intervenção militar. Se houvesse golpe, teríamos menos transparência e
menos democracia. Logo, menos controle popular sobre o governo. O que
levaria a mais corrupção.
É exatamente este, também, o caso de uma das medidas propostas pelo Ministério Público Federal em seu “pacote anticorrupção”.
O MPF quer que mesmo provas ilícitas possam ser usadas nos processos,
quando “os benefícios decorrentes do aproveitamento forem maiores do que
o potencial efeito preventivo” (sic). Seja lá o que o MPF queira dizer
com tal disparate, fica patente a violação ao art. 5º, LVI, da Constituição da República: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.
Entretanto, o subprocurador-geral da República, Nicolao Dino Neto,
alega que as provas ilícitas não podem, automaticamente, prejudicar todo
o processo, dizendo que “é preciso fazer uma ponderação de interesses e
verificar em que medida a eventual irregularidade na produção da prova
pode indicar prejuízo à parte. Se não houver algo que evidencie prejuízo
à defesa, nada justifica a exclusão dessa prova”.
Perguntamos: quais serão os “interesses” a serem “ponderados”? O
interesse no cumprimento da Constituição contra o interesse da punição
custe o que custar? Ou o interesse de ver uma condenação facilitada
contra o interesse de que se cumpram as regras do jogo? Porque se um dos
lados puder realizar ações que violam as regras, mas tais ações ainda
serão “ponderadas” pelo juiz para decidir se é o caso de anulá-las,
estamos feitos. Se o interesse público autoriza o Estado e seus agentes a
descumprirem a lei, soçobrou o Estado Democrático de Direito.
E tudo feito tendo como pano de fundo dois fenômenos. De um lado, a
confiança na subjetividade do julgador (e não na integridade do sistema
jurídico) através da “ponderação”, da “livre apreciação das provas”, do
“livre convencimento”. Passamos a depender da bondade de juízes e
promotores (o “passamos” aqui é meramente retórico; essa gente faz isso
mesmo ao arrepio da Constituição e das leis). Do outro lado, a aposta no
inchaço do Direito Penal e no enfraquecimento do Direito Processual
Penal de matriz democrática. Penas maiores, inversão de ônus probatório,
relativização das nulidades etc.
Mas não precisamos nos preocupar, existem exceções! Estão ressalvados
os casos de tortura, ameaça e interceptações sem ordem judicial, por
exemplo. Estamos salvos! Afinal, essa prova ilícita não é prejudicial à
defesa. Mesmo o réu tendo sido condenado, porque existiam outras provas
(que só foram possíveis devido à prova ilícita)! Como diria Pangloss,
este é realmente o melhor dos mundos possíveis.
Isso sem contar o que se configura como a cereja do bolo: o
Ministério Público no Direito brasileiro tem entre as suas atribuições a
de ser o guardião da correta execução das leis – o fiscal da lei – e
deve, para cumprir essa função, arguir a inconstitucionalidade de leis
que violem a Constituição. Neste cenário, “Quis custodiet ipsos custodes
(quem fiscalizará os fiscalizadores)?”
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